上證所2005年的《中國公司治理報告》顯示，國內(nèi)民營上市公司的盈利能力和公司治理狀況總體上要比非民營上市公司差。
另外，在2005-2006年艱苦卓絕的“清欠”之后，大股東侵占、挪用上市公司資金行為得到有效遏制與清理，然而種種跡象顯示，此類行為正呈現(xiàn)死灰復(fù)燃之勢，民營上市公司尤甚。
是何種原因?qū)е铝诉@一狀況？又該如何對民營上市公司進行救贖？
公司治理形式化
金信證券的一份研究報告指出，民營上市公司在治理模式上具有一些非常鮮明的特征，包括民營上市公司缺乏國有上市公司所具有的行政約束機制，民營上市公司的實際控制人、執(zhí)行董事以及其它高管往往采用親緣化的人事安排等等。這些因素都導(dǎo)致了大股東侵害中小股東行為的易發(fā)性。
比如今年被中國證監(jiān)會處罰的中捷股份，其大股東占用上市公司資金的模式即是董事長通過其身為出納的侄女來轉(zhuǎn)移賬款，規(guī)避了“三會”的監(jiān)督。
這些在民營企業(yè)開始上市的早期就存在的問題，直到現(xiàn)在各種提高上市公司質(zhì)量的政策法規(guī)都已完備的時期，依然頑強地存在著，并在某種程度上引發(fā)了對民營上市公司的信任危機。
今年被中國證監(jiān)會處罰的九發(fā)股份是另一個例子。該公司股東大會、董事會、監(jiān)事會、獨立董事等機制建設(shè)均按證監(jiān)會的要求設(shè)立完備。然而就是在這種完備的公司治理結(jié)構(gòu)下，發(fā)生了高達6億元的侵占資金行為。
“現(xiàn)在出現(xiàn)的一種傾向是公司治理的表面化、形式化和程序化。我們做的很多工作都是表面性的，存在一種重形式而輕實質(zhì)，重程序而輕實體的現(xiàn)象?！敝袊ù髮W(xué)趙旭東教授表示。
一位擔(dān)任某上市公司獨立董事的教授坦言，目前的公司治理機制有些像訴訟制度，只要把規(guī)定的程序走完就沒事了，但是實體的問題是否解決，卻沒多少人在意，從而影響到公司治理的實際效果?！伴_董事會我參與表決，關(guān)聯(lián)交易讓我簽字我也簽，公司該做的我都做了，但是我知道這純粹是走過場?！彼f。
在趙旭東看來，公司治理首先要理清公司治理主體和責(zé)任主體。公司治理主體就是“治理由誰完成，制度對著誰去，約束哪些人的行為才能達到治理效果?！逼渲邪ǘ麻L、總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人、董秘，還有審計機構(gòu)，也就是說，各個環(huán)節(jié)的“實際控制人”都要約束到位。
增強關(guān)聯(lián)交易透明度
在眾多專家看來，強化外部約束將可以在一定程度上彌補內(nèi)部治理不足的缺陷，比如完善獨立董事制度等。
“可以建立避開大股東的其他途徑來聘任獨董而非目前的大股東指任的任免機制，以避開獨董與大股東有‘面子’等制約關(guān)系這一先天不足的狀況。”趙旭東說，同時增加對獨董的責(zé)任追究，比如使其每一次投票和簽字都與其責(zé)任連在一起，將促使其勤勉盡責(zé)。
北京大學(xué)的蔣大興研究員還認(rèn)為，有必要落實上市公司治理準(zhǔn)則中的董事服務(wù)合同，書面合同有助于將法律義務(wù)私人化。同時，應(yīng)該強化小股東在資金占用監(jiān)管方面的功能和作用。
鑒于現(xiàn)在上市公司的關(guān)聯(lián)交易過于頻繁，且公司的關(guān)聯(lián)交易成了上市公司業(yè)績的重要組成部分，因此，清華大學(xué)法學(xué)院教授朱慈蘊建議，專門成立“關(guān)聯(lián)交易審查委員會”。
中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海表示，“關(guān)聯(lián)交易要強化信息披露的透明度，很多案件的最大忌諱就是沒有及時、客觀、完整、公平的披露信息?！?
在他看來，還有另外五個方面的問題需要解決。一是決策的嚴(yán)謹(jǐn)化，比如公司向外部人提供擔(dān)保的時候，債權(quán)人有沒有義務(wù)審查公司的股東大會決議或者董事會決議。有觀點認(rèn)為是沒有義務(wù)審查，只要看法定的代表人的公章、法定代表人的個人公章和公司的公章即可，但如果債權(quán)人對法律規(guī)定的重大擔(dān)保事項要看董事會決議的話，可能就會防止諸多違法擔(dān)保的出現(xiàn)。
第二個問題是交易的公允性，既然母公司和上市公司都是商人，交易條件應(yīng)該符合等價有償?shù)脑瓌t，包括要建立有償擔(dān)保的強制制度，只要給集團公司提供擔(dān)保，集團公司必須為其提供反擔(dān)保。
三是責(zé)任加重機制，對那些超期、超額從上市公司取得資金的行為要追究更嚴(yán)重的法律責(zé)任。另外還包括強化中間機構(gòu)及激活股東代表互動機制。
讓違法成本達到破產(chǎn)地步
“追究自然人的相關(guān)刑事和民事責(zé)任，首先應(yīng)該將刑事和民事責(zé)任引入信息披露制度，此外對實際控制人、上市公司董事會、監(jiān)事會成員對上市公司應(yīng)負(fù)有的誠信義務(wù)，可將控制股東的法定代理人及被控制公司的董事、監(jiān)事作為上市公司連帶債務(wù)人，將損害的賠償責(zé)任明確到個人?！苯鹦抛C券的研究報告以此作為外部約束機制的一個方面來規(guī)范民營上市公司的治理。
7月份，杭州中院正式受理了中捷股份投資者蔣某、王某訴中捷股份公司控股股東、中捷控股集團公司以及(蔡凱建)的虛假證券信息民事賠償案。
劉俊海所建議的“激活民事訴訟追究責(zé)任機制”正在被施行。即發(fā)生資金侵占事件后，上市公司股東有權(quán)提起民事訴訟。
實際上，投資者維權(quán)的道路還有諸多不平坦之處。
“受理以后如何進一步解決提高民事賠償案件的審理效率，如何降低投資者的維權(quán)成本還值得研究，還有就是大盤風(fēng)險應(yīng)不應(yīng)當(dāng)在損害賠償中予以打折的問題?！眲⒖『Ｕf。
值得注意的是，從證監(jiān)會給出的處罰決定來看，受到處罰的分別是上市公司、公司高管，但對實施侵占行為的大股東卻從未有相關(guān)處罰。
清華大學(xué)原法學(xué)院院長王保樹提出了股東代表訴訟對象問題，即不僅是針對董事、監(jiān)事、監(jiān)管人員，還應(yīng)該有第三人，即實施侵占行為的大股東。
處罰過輕、違規(guī)成本太低是市場一直以來的看法，對此，朱慈蘊建議，罰款數(shù)額可以按照其實際收益考慮?！斑`法獲利，就是集團公司挪用了上市公司的錢，資助了另外兩個公司，得到了收益，董事長個人的直接收益和間接收益是多少，由此把他作為罰款的對象，這樣才有意義。我覺得我們現(xiàn)在要讓違法成本達到破產(chǎn)的地步。”朱慈蘊說。
至于刑事責(zé)任，雖然《刑法修正案(六)》第九條明確規(guī)定了“背信損害上市公司利益罪”，但到目前為止，對于背信損害上市公司利益的行為已經(jīng)追究刑事責(zé)任的案件極為罕見，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于證監(jiān)會作出行政處罰的數(shù)量。
現(xiàn)實社會生活中，“很多應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的案件沒有實事求是地按照犯罪處理。” 國家重點研究基地中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心副主任謝望原教授說。
蔣大興提出，如何保證國家懲罰機制，包括行政處罰和刑事處罰的公平性，如何保障國家懲罰機制的可預(yù)期性，是處理此類案件需關(guān)注的焦點。
比如處罰機制的設(shè)定欠缺公平，2005年提到了對國有控股和非國有控股股東資金占用處罰的措施不一樣，處罰機制的執(zhí)行也有不公平性，比如在執(zhí)行的時候?qū)泄蓶|資金占用以前傾向于以民事清欠進行解決，而現(xiàn)在對非國有股東資金占用傾向于國家懲罰的方式解決。